“飛單”，是指在利益驅使下，銀行內部人員違規銷售理財產品，使得客戶將代銷或者銀行未批準予以銷售的產品誤以為是銀行產品而購買的現象。近些年來，因“飛單”而造成的商業銀行和投資者之間的理財糾紛事件日益增多，且涉案金額巨大，少則幾千萬多則幾十億，給投資者造成了巨大的損失。“飛單”案件發生后，直接涉案人員往往被追究刑責而入獄。雖然也判決他們承擔賠償責任，但是個人的資產往往有限，無法賠償眾多的投資消費者，這些消費者為了挽回損失，只能向銀行索賠。那么銀行該承擔賠償責任嗎？我們通過下述這個案例來分析一下。

案情簡述：

劉承（化名）在華夏銀行在擔任個人客戶經理期間，私自向投資人馬平（化名）等100多人銷售非本行組織銷售的“理財產品”，非法吸收公眾存款共計2000余萬元。后劉承被抓獲歸案，部分贓款已退賠，并被法院認定為非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑三年十個月，并處罰金10萬元，責令劉承退賠本案投資人的經濟損失。馬平是該案投資人之一，因此遭受了巨大的經濟損失，但是由于劉承已被判刑且無充足的財產進行賠償，馬平想向劉承所在的銀行索賠，但是銀行認為其不是理財合同的一方當事人，且也明令禁止員工進行“飛單”行為，劉承系自身違規違法造成投資人損失的，銀行不應當承擔責任。馬平無奈起訴至法院。

法院認為：

商業銀行為客戶提供的個人理財等金融服務，具有高度技術性、專門性和智力判斷性，由此使得客戶與商業銀行之間必須具有高度的信賴關系，進而可以引導出商業銀行負有與客戶的信賴相符的為客戶利益行動的多層次、多類型的義務。因此，商業銀行審慎盡責地開展個人理財業務，并建立相應的風險管理體系和內部控制制度。如果商業銀行違反上述審慎經營規則開展個人理財業務，應認定其存在過錯。

在本案中，華夏銀行未能通過有效的內部控制措施發現并糾正其員工劉承的私售行為，華夏銀行內部管理有違審慎經營規則，存在過錯。綜合考慮本案情況，本院判定華夏銀行在20％的過錯程度范圍承擔賠償責任。

律師點評：

“飛單”行為造成損失，銀行是否承擔責任，在司法實踐中主要看以下幾點：

一、是否構成職務行為？

根據侵權責任法第三十四條規定：“用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。”

根據該條規定，銀行員工因執行工作任務造成他人損害的，銀行應作為賠償主體承擔賠償責任。如何認定用人單位工作人員的行為是否屬于職務行為，侵權責任法沒有明確規定。法律實務中，通常結合以下幾個要素綜合判斷：行為是否在單位的授權范圍內進行；是否發生在執行職務過程中；是否發生在工作場所和工作時間內；是否以單位的名義進行；是否為了單位的利益。如果銀行員工銷售理財產品造成客戶財產損害是因銀行授權履行職務行為所致，則銀行應承擔侵權賠償責任。

在上述“飛單”案件中，銀行員工違規私售第三方機構理財產品，目的是為了獲得高額傭金，而華夏銀行公主墳支行是禁止工作人員銷售未經批準的涉訴基金的，其行為并未獲得銀行授權，所獲利益歸個人所有，其行為應屬個人行為而不屬職務行為。

二、是否構成表見代理？

根據民法總則第一百七十二條規定：“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效。”

《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》規定：“人民法院在判斷合同相對人主觀上是否屬于善意且無過失時，應當結合合同締結與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務，此外還要考慮合同的締結時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關印章及印章真偽、標的物的交付方式與地點、購買的材料、租賃的器材、所借款項的用途、建筑單位是否知道項目經理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷。”

在上述“飛單”案件中，“飛單”產品的發行人與管理人并不是銀行而是其它公司；簽署的理財產品銷售協議并非以銀行的名義簽訂也無銀行簽章。投資人未盡到合理的注意和審慎義務，因此也很難成立表見代理。

三、銀行是否存在過錯？

根據《最高人民法院關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第五條第二款規定：“行為人私刻單位公章或者擅自使用單位公章、業務介紹信、蓋有公章的空白合同書以簽訂經濟合同的方法進行的犯罪行為，單位有明顯過錯，且該過錯行為與被害人的經濟損失之間具有因果關系的，單位對該犯罪行為所造成的經濟損失，依法應當承擔賠償責任。”

因此，如果銀行存在明顯過錯，且過錯行為與客戶的經濟損失之間具有因果關系，則承擔民事賠償責任。例如銀行規章制度不健全、制度執行不到位、印章管理不到位、用人失察、內部管理混亂、對員工的業務監管存在嚴重缺失等，導致員工私售理財產品有可乘之機，屬于銀行具有明顯過錯的具體表現。

上述案例中，法院認為銀行未能通過有效的內部控制措施發現并糾正員工申某的私售行為，其公主墳支行的內部管理有違審慎經營規則，存在過錯而因此承擔責任。

最后，律師在此提醒各位消費者。應充分認識投資風險及投資收益，盡到合理注意義務，例如購買理財產品前通過網站、理財產品信息查詢平臺、紙質產品目錄等渠道充分核實所購理財產品的信息及合規性等等。對違反監管規定銷售理財產品的，應堅決抵制并及時向銀行或監部門反映。