違規擔保危害大，是資本市場頑疾之一。對于一般公司來說，債權人沒有渠道也沒有能力采取特別手段去驗證授權文件的真偽，所以大多數情況都是善意的。但上市公司不一樣，根據公司法、交易所上市規則等規定，上市公司所有對外擔保必須經過董事會或股東大會程序且對外公告。債權人完全可以從公開渠道了解到上市公司的對外擔保是否合規，是否經過法定決策程序。因此，同樣是公司違規擔保，上市公司和有限責任公司是有區別的。例如浩云律所企業顧問律師代理的一起案件，就充分說明了這個問題。

咨詢公司與黃某簽訂了一份《借款合同》，合同約定：咨詢公司向黃某出借款項金額為人民幣3000萬元整。黃某為某上市公司和某有限責任公司的實際控制人，為了確保《借款合同》的履行，某上市公司和某有限責任公司與咨詢公司簽訂了《保證合同》，該《保證合同》約定某上市公司為了《借款合同》承擔擔保責任，擔保范圍包括：主合同項下的債務（包括但不限于）本金、罰息、違約金、損害賠償金以及訴訟費、律師費等債權人實現債權的一切費用。屆期黃某未還款，兩公司主張擔保合同無效，咨詢公司遂咨詢浩云律所該如何主張權利？

一、咨詢公司與某有限責任公司簽訂的《保證合同》是否有效？

雙方簽訂的《保證合同》，應認定有效，理由如下：

首先是，根據《中華人民共和國合同法》第52條第五項規定“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效，《最高人民法院關于適用﹤中華人民共和國合同法﹥若干問題的解釋（二）》第14條將上述規定中的“強制性規定”明確為“效力性強制性規定”，即只有在《中華人民共和國公司法》第16條第2款為效力性強制性規定的情形下，才能認定違反該條款的合同無效。而《中華人民共和國公司法》第16條第2款的規定只是管理性強制規定，并非效力性強制性的規定，違反該條款并不導致擔保行為無效.

其次，根據《中華人民共和國民法總則》第61條第3款規定：“法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人。”《中華人民共和國合同法》第50條規定：“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效。”即使黃某存在超越權限的行為，咨詢公司作為善意相對人，該擔保行為也是有效的。

二、咨詢公司與某上市公司簽訂的《保證合同》是否有效？

雙方簽訂的保證合同無效，某上市公司應對黃某不能清償的債務承擔1／2的賠償責任，理由如下：

首先，某上市公司作為上市公司，其股權結構具有特殊性，股東的利益與實際經營人的利益相分離，經營者的利益不能代表全體股東的利益。因此，其對外作出重大決定理應嚴格依照相關的法律法規的規定執行。根據《中華人民共和國公司法》第16條第2款，以及《國務院批轉證監會關于提高上市公司質量意見的通知》、《證監會、銀監會關于規范上市公司對外擔保行為的通知》等規定，明確規定了上市公司為實際控制人提供擔保的前提條件，某上市公司作為上市公司，其年度報告及相關經營性文件均為公開性文件，咨詢公司完全可查閱了解。咨詢公司出借大額款項，理應嚴格審查擔保人提供擔保的合法性，方可保證擔保合同目的實現，因此某上市公司與咨詢公司就涉案借款簽訂的《保證合同》歸于無效。

其次，某上市公司違反規定作擔保，對此存在一定的過錯；而咨詢公司亦具有審核不嚴的過錯。因此對于合同無效各自均需承擔責任，某上市公司應對黃某不能清償的債務承擔1／2的賠償責任。